[内容提要]
本文作者意在理性地再认识现行的中国民事诉讼活动中的法院调解制度，指出被誉为“优良传统”的法院调解制度已格然不适应中国法制建设的发展需要，甚至已经成为阻却中国民事诉讼健康良序发展的路石，从而提出建立健全用符合中国国情的和解制度的立法建议，本文从对调解制度的历史沿革，对法院调解制度原则和意义的质疑，以及对法院调解运行中的各种冲突的思考来行文作者的目的，并勉力以求法效。
[关键词]
调解，意义，质疑，理性认识，简单设计
法院调解制度是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式的这样一种裁定形式。也就是说，把法院调解定位于一种法定的诉讼活动和结案方式。这种制度的特点是将当事人的处分权和法院的审判权相结合，是二者有机结合的产物。法院调解制度在中国的法制史上可谓源远流长，在国内享有“优良传统”的赞称，在国外则被誉之为“东方经验”。我们应当承认，这种制度在过去的近七十年中确实发挥了其独特的历史作用。其在及时、彻底解决民事纠纷，维持当事人之间的友好关系，保证社会主义的各项建设事业的顺利进行等方面都起到了巨大的作用。
然而，我们深知每一项制度都有随着社会环境（包括经济、政治、文化等）的变化发展，而由适合到逐渐不协调的过程。随着市场经济的进一步发展，公民的法律意识也在逐步提高，一向以防止矛盾激化，恢复和睦、友好关系，保持社会的安定团结，立足宣传教育，注重双方的长远关系和整体利益为首要目标的法院调解制度，是否自然作为解决民事纠纷的首选方式？以发扬风格和谅解让步为基调的调解与注重法制和权利的法制型经济是否相一致？强调调解是否会压抑当事人的权利主张而弱化对民事权利的保护？偏重调解是否会因姑息违法者而导致民事、经济法律约束力的软化，从而进一步诱发本来已经相当严重的违法行为和侵权行为？调解过程中的非程序化和调解结果的个别化与要求法院在民事、经济审判中严格执法有无矛盾？基于此，作者认为以“自愿、合法”为原则的法院调解制度，已经成为阻碍中国民事诉讼良性发展的绊脚石。正如江伟教授所言“合情合理”是我国历史上程序法制发展危害最大的一个因素，这也因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁定。而我们不难发现，法院调解所追求的正是这种“合情合理”。所以，对现行的法院调解制度必须进行改造。
为正本清源，我们可以追溯一下调解的历史，我们很快就会发现这种制度在中国可以说是由来已久。
1、早在民主革命时期，革命根据地和解放区的司法机关就普遍采用调解民事纠纷。最早的立法相关规定，见于1941年4月18日颁布的《山东省各级司法办理诉讼补充条例》，其第三条规定，为教育民众及补救审级不全欠缺，对于民刑案件尽量采取调解方式，但危害抗日战争和广大人民群众利益的民刑重大案件不在此举。我国著名的“马锡五审判方式，”就是强调依靠群众，调查研究，以调解解决民事纠纷，并把法院调解与审判相结合。
2、国内解放战争期间和建国初期大多数城市的民事诉讼程序已同刑事诉讼程序分开，然而在一些解放区和某少数城市还有民刑未分开的现象。这些涉及到的诉讼程序对调解作了更明确的规定。
3、建国后有关法院调解的规定。早在50年代，中南军政委会司法部、东北人民政府司法部、福建省及湖广等地，先后发布了《关于诉讼程序的几个问题》、《关于诉讼程序与审判方式的初步意见》、《关于司法工作的指示》等等。从此，人民法院审理民事案件的诉讼制度开始分立，同时，人民法院调解民事纠纷的审理方式随即制度化。
4、关于法院调解的提法也是几经变化，有过这么几个阶段。一开始的提法是“调解为主，审判为辅”，接下来是“依靠群众、调查研究，调解为主”。至新中国成立的五十年代后期又发展为“依靠群众、调查研究、调解为主，就地解决”的十六字方针。然后便是1982年公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》确立了“着重调解的基本原则。尽管这一提法仍然较为笼统，含义不够明确，在司法实践中不易正确操作，且有”着轻判决“之嫌。因此现行的民诉法将其修改为”应当根据自愿和合法的原则进行调解的提法。从而使法院调解原则的含义更明确和科学，并正确地反映了调解在民事诉讼法中的地位。基于此，我们总算感到一丝欣慰，因为，这在立法上总算使法院调解步入了较为科学的轨道
回过头来看立法者的初衷和法院调解的现实情况。
立法的逐步改进总是立法者意志变化的外在志现而已。从现行的民诉法相关法条我们就可以看出我们的立法者对法院调解所追求的效果。民诉法的第83条和第88条的规定中我们不难发现，立法者尽管已把法院调解作为一种结案方式，但其主观目的还是极其尊重当事人的意志的，始终以自愿为基础，也就是遵循民事诉讼中程序的主体性原则。对调解协议也作出了“不得违反法律规定”的最低界线。立法者期望通过对法院调解以自愿、合法的限制来达到诉讼的高效率、高质量，彻底化解内部矛盾的效果。而我们从实践中不难发现，法院调解的具体程序规定的过于粗线条化，缺乏有效的监督机制，使的法院调解的真实运作状况与立法者的初衷相去甚远。事实上，法院调解在实践中仍然是法官的主要结案方式。司法实践证明，我们有百分之七八十的民事案件是由人民法院以调解方式解决的。如此之高的调解结案率，是否都遵循了“自愿”原则呢？有无“诱调”、“迫调”现象呢？回答这个问题的困难在于，在当事人已同意按照法官提出的方案或者意见达成调解协议后，局外人很难判断当事人作出的让步究竞是出于自愿，还是由于某种强制，而据笔者所知。在审判实务中，法官以较隐蔽的方式说服甚至压迫当事人接受调解的现象是不少的，运用的方式也是各种各样。比如“以劝压调”就是法官反复提出或劝说当事人接受调解的案子久久地搁置起来，从而使得当事人为早日解决纠纷不得不接受调解；“以判压调”，就是暗示当事人如果不接受调解、判决可能对其不利等等。
而让人费解的是，为何设计得较为科学、严密的审判程序倍受冷落，众人反而都是对调解“情有独衷”？
因而我们有必要对法院调解制度原则和意义提出质疑。我国著名学府出版的教材将调解的原则分为三条，自愿原则；查明事实；分清是非原则；合法原则，笔者认为至少有两条原则值得推敲。
首先值得怀疑的是查明事实，分清是非原则。众所周知，法院调解是当事人双方自愿进行的，在调解过程中，并没有严格的程序规则，自然也无严格的举证、质证、辩论过程。而我们知道，法庭认定案件事实的一个必要条件就是通过严格的证据规则进行。对没有经过正当程序而进行事实认定，其真实性是值得怀疑的。基于此，法院调解要建立在查明事实，分清是非基础上，无疑是空中楼阁。既然法院调解在事实上做到一一查明事实，分清是非，要其判断调解协议的合法性，无疑又要成为无本之木。人民法院对民事案件进行了调解必须遵循“以事实为根据、以法律为准绳之原则，根据都没有明确，又谈何准绳呢？所以，合法原则其实也形同虚设。
对法院调解的意义，权威教材将归纳为三项，笔者亦表疑义。
1、法院调解有利于及时、彻底地解决民事权益争议。如果当事人涉诉之初，就是在庭审之前达成了调解协议。那么可谓之“及时”。至于是否彻底，要依当事人履行协议的情况而定。实践告诉我们，申请对调解协议的强制执行和违反调解协议的绝不在少数，因而也就不能这样武断地说法院调解就能彻底解决争议。而我们是否想到，我们的法院调解如在二审、再审中适用，谁又敢说及时解决了纠纷呢？充其量不过是诉讼中的一道程序罢了。
2、法院调解有利于教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序和经济秩序。我们姑且称之为“教育功能”。在公民法制意识日益提高的今天，通常诉讼的当事人早已知晓相关法律条文的某些规定，其参加诉讼并不是为了接受法制教育，而是维权。何况，诉讼教育功能的实现主要依靠的是法院司法的总体客观过程。法院在调解过程中侧重法制教育、宣传。笔者认为只会损害其作为国家审判机关的形象。
3、法院调解有利于增强人民内部团结，促进社会主义建设事业顺利进行。在市场经济大发展的今天，经济主体越发表现出相对的独立性，讲究的是权利与义务相对等，要体现的是公平竞争，追求的是效益最大化。今日走进法庭的当事人又有几个人是为了和对方一团和气，而不是全力强化自己的权利呢？我们要搞清楚一点；增强内部团结不是主要靠对侵权、违约行为的谅解和容忍，而是靠互不侵犯，奖惩分明。
综上，笔者认为对现行法院调解制度的原则和其真正作用的认识，我们都是不够深刻和理性的。撇开这种误导，我们将发现，法院调解制度与其他制度其实矛盾重重。而这种矛盾又表现为法院调解运行中的各种冲突。
首先是职能冲突。法院调解作为民事诉讼和民事诉讼法的一项基本原则与人民法院的职能相悖，人民法院是审判机关，当事人进行诉讼也正是基于此，其进行诉讼的目的，显然不是要求在法院的主持下进行某种协商或和解。这是法院性质与调解、仲裁等组织处理纠纷的性质区别。当然，这并不排除法院在诉讼中进行一定的说服教育工作，也不排除在某些特定的场合使双方当事人得以和解，但这决不应该成为法院行使审判权的基本工作方式，否则，等于从根本上否定了法院是行使审判的专门机构这一本质特征。
第二是与基本制度冲突。我国民诉法将合议庭制度规定为基本制度。如果案件已经确定由合议庭进行审理，而其间又进行法院调解，笔者实在难以看出由一人进行调解与由合议庭全体成员进行调解有何区别。笔者更难以想象由合议庭成员进行调解的合理程序。实际上，法院调解一般总由一人主持进行，但调解的署名却必须由合议庭全体成员共同为之。这样，法院调解已使得合议制度流于形式。法院调解与二审终审的基本制度在现实性上相抵触。我国法律规定，对法院调解书提出的理由仅限于调解违反自愿和调解协议，内容违法，而且取得申请再审之权利。而以调解书形式出现的调解协议当事人很难举证 当 时不是自愿的。另外，调解协议内容明显违法的情况也极为罕见，因为调解协议要经过法官的审查，一般的法官这点水平还是具备的。所以，从现实性上讲，法院调解无形中完全剥夺了当事人的 审级 权益。
第三是与程序安定的冲突。陈桂明教授在他的一部著作中认为，程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。而法院调解似乎无任何程序上的强制规定，从庭审前至再审各个阶段均可适用，法官在其中的具体职能也不了了之。这种异常随意的结案方式，破坏了程序的安定，从而使法院调解在实践中出现了各种偏差。
其次是与保护当事人合法权益的冲突。人们普遍认为，调解是在互谅中进行的，似乎双方当事人在调解中均作出了一定程序的让步。其实，只要细细考察一下，就不难发现法院调解让步的只能是原告。原告若点益必争，调解协议是很难达成的。法院调解并不是商务谈判，在商务谈判中，双方的利益是不确定的，故可以随各个目标而逐步调整各自的利益标准。而在法院调解中，侵权行为或违约行为等造成原告的利益损失是确定的，被告的责任也是确定的，而法院调解的结果往往是原告作出一定让步，牺牲部分权益来终止诉讼，实现剩余权益。而这于法院严肃执法，充分保护当事人的合法权益的任务格格不入的。
最后是与检察院监督的冲突。检察院是法定的法律监督部门。作为诉讼活动的调解，自然也不例外，理应受到监督。然而法院调解程序的极其无序和不稳定性，法官在调解中的角色隐蔽性，使得检察院人员无法着手进行监督，这种监督约束机制也就归于无效。孟德斯鸠曾说过一切有权力的人都易滥用权力，而且他们使用权力直到遇到有界限的地方才休止，这是自古不变的真理。因此，这种对法院调解缺乏有效的监督是很危险的，这绝不是危言耸听。
竟于此，那么法院调解为何这样盛行不衰，结案率又为何一直居高不下呢？是否我们可以做这样的分析。
先不妨从客观考虑。我国是个有着悠久历史的文明古国，一直以来，儒家思想是封建社会的正统思想。其核心内容是主张礼治，强调传统的伦理关系，讲究的是和为贵，化干戈为玉帛。进入了社会主义社会，又将民事纠纷定位于人民内容矛盾，认为当事人的利益从根本上是一致的，其实一细思考，正是这些传统思想阻碍了中国法治的正常发展。民众彻底维权意识的缺乏是法院调解得以长盛不衰的主要原因。人情 面子则是法官“感化”当事人“成功调解”最尖锐的思想武器。
而从微观上看，我们若细细考察，便会发现其实在民事诉讼中，各诉讼主体都有调解的顾问，只是各自的原因不同而已。
法官有极强的调解偏好主要是源于法院的内部管理制度。一般的法院往往以结案率和错案率来评定一名法官的成绩。法官要想提高结案率，就得在相同的时间内办更多的案件。如前所述，法院调解以 反 程序性可以极大地缩短个案的诉讼时间。这样，如果大量适用调解，自然可以大大地提高结案率。同样，法院调解亦可以保证低的错案率。笔者已在前文述及，法院调解现实上已剥夺了当事人的审级权益，调解被申请再审的可能性是极小的，被提起上述是不可能的。调解结果的伸缩性和不确定性可以极大地防止错误错案的发生。这样，法官既可以提高结案率又能保证低的错案率。法院调解也就成了其最佳之选择。
律师也希望调解。在我国，律师费是以案件的数量而论的，与案子的输赢无关。因此，律师也希望在相同的时间内可以办更多的案件因而也偏好法院调解。还有一点，律师和当地的法官是经常打交道的，律师也知道法官喜好调解。虽说投其所好有些言过其实，但对法官的调解建议总还是难以拒绝的。
当事人中原告也会考虑调解的。法官和律师的再三建议已让其左右为难，犹豫不决，再一想到判决的执行始终是个大问题。因此，也愿意以部分利益的丧失来换得被告的即时履行，因为这个世界本来就是日息万变，变化莫测的。法院调解的实质就是软化了原告的意志而披了坚硬的外壳。
对被告而言，因为被告也知道，法院调解总是以原告的让步为基础。故被告对法 院调解总是求之不得。除非被告认为自己是胜之诉，那样他自然才会拒绝。再者，法院也追求调解结案，因为调解结案的高效率可以大大缓解案件的急剧增多与法院力量相对不足的矛盾。
法院调解盛行的原因诸多。有人认为主导因素是法官，因为他是诉讼的指挥者，法官手中的审判权是可以影响任何参加诉讼的人。对此，笔者不敢苟同。笔者认为中国民众维权意志的不坚定性和妥协性才是其最主要的根源。试想，如果一名法官不幸涉讼，他是否会坚决反对主审法官的调解建议而竭力维护自身的权益呢？似乎也不见得。
由此我想到一位哲人说过的这样一句话：一个民族的习惯是超历史的。进而我想，中国人在诉讼上的习惯也许莫不如此。在涉讼以后，当事人在法官面前很少说“我想怎么办”，而是问（抑或揣摩、推测）“你要我怎么办”。
现在，笔者谈谈自己对法院调解制度的理性再认识。
尽管笔者对法院调解从各方面论证了其存在的缺陷，但这绝不是说，笔者对法院调解就无一是处，该一棍子打死，再踏上一脚让其永不翻身。其实其在历史上对正确及时处理人民内部矛盾确实有过很大的积极作用。但是，当今社会，人们的权利意识和法制观念，越来越强，在市经济条件下，民事、经济法律关系日趋发展，改革开放以来，各种经济形式并存。民事诉讼不再是原来主要的邻里纠纷，家庭不和等意义上的概念，再用人民内部矛盾的概念诠释现在的民事诉讼而一再提倡法院调解显然与时代发展不符。因此可以这样认为，随着时代的变迁，法院调解制度与现代中国社会发展的步伐日益显得不协调了。
首先，与法治国家的口号不一致。江泽民主席提出要“依法治国”，而要真正做到法治，就需要民众具有很强的法律意识，要有彻底维权的意识和决心。而法院调解正好淡化了民众的法律意识，消弱了其维权的信心，这样很显然就不利于形成很强的法制意识，甚至阻碍其发展。
其次，法院调解制度与市场经济对法治的需求也欠一致。市场经济本质上来讲是法治经济（邓小平语）。市场经济要求市场主体的法律地位得到现行立法的肯定，其权利义务，行动自由、交易安全等需要得到法律不折不扣的保障，而不是在法庭上讨价还价。因而调解的广泛适用是对市场经济无形的忽视和打击。如果在计划经济下法院尚能充当当事人之间的调解人，那么在市场经济条件下能充当调解者的只能是当事人之间的利益。执法者应该无条件地支持冲突主体对利益的取舍的自由，而不是有意无意地施加影响和干预。
再者，法院调解与当今世界社会的迅速分化组合也显然是不相适应的。美国一位学者对陌生人的社会作过生动精辟的描述，在他看来，习惯适合于调整由熟人形成的社会关系，而陌生人之间的社会关系则要由法律来调整。另一位学者认为，法律随城市化程度而增加，在陌生人的社会中，法律一般是控告式，赔偿式而非治疗式、和解式。如今的中国社会，随着交通运输业的日渐发达，交易也日益全国化、国际化，人与人之间的关系随时可能处在分离和重组的边缘。因而法院调解也不能再象以前一样，总能消除日后当事人交往中的各种矛盾，因为也许两者之间的交往只有一次。
最后，法院调解与法院严肃执法的指导思想也有差距。前面已经说到，由于法院调解的随意性太大，调解程序的任意性过强，调解结果的个别化，使得法院调解总是呈现出无序，甚至无章可循之态。而作为行使审判权的专门机关的法院又被各方舆论要求严肃执法。严肃执法也已成为我国司法制度改革中的核心问题。在此情况下，法院调解也自然成为众矢之的，因此，改革看来势在必行，出路在哪里？
我想，既然思路已经明淅，那么，重要的问题便是如何科学，合理的去改革完善。
至于究意该怎样着手进行，怎样设计完美的思路，以致于用怎样的立法技术去达到立法价值的取向，本不是本文的目的，已在下篇文章中专门述及，不过，笔者仍然力求行文完善，故在此也略述几语。
古人说他山之玉，可以攻石。我们完全可以借鉴英美法系的有关规定，学习英国、美国、日本、德国等等国家的类似规定，特别是德日两国，张俊浩先生说过，德国是继受罗马法，而日本又是移植德国法的，中国和日本的法律多少略有相通之处，这就在立法理论上奠定了基石，找到了依据。
立足本国国情，建立健全我国诉讼上的和解制度。笔者认为，我国在民事诉讼中也应建立诉讼和解制度，也就是把调解和审判完全分离。一旦当事人决意通过诉讼谋求正义，法院就不应该强制当事人接受另一种服务，就像商店不应当强迫顾客购买他所不喜欢的商品一样。诉讼上的和解，指在诉讼程序启动后，当事人之间自愿达成和解协议，经法院确认后，结束诉讼活动的制度。在确认上，由法院对当事人的和解协议加以核准，内容合法的作出“同意判决”，并使之具有既判力。对遇有特殊情况，诸如重大误解，协迫等情形，相应当事人应得司法补救的权利。
同时，笔者主张将法院调解分离出诉讼程序，并不是说就不需调解了，恰恰相反，笔者深知调解的重要性和积极作用，只是以为此调解任务不应由法院的审判组织来实现，而似乎应由另外一个组织来完成。至于如何完善此种调解，不宥本文所述之目的及范围，故笔者亦无控讨之必要。