独立董事制度探讨

  发布时间:2006-08-04 08:53:25


    十五届四中全会后,按照党中央的决策,我国国有企业朝着现代企业制度的方向进行公司制、股份制改革,一部分有条件的国有企业改制后上市。由于股权结构不合理,市场监管不够严格,公司治理尚不到位,一些公司存在不少问题,有的还相当严重,引起社会各界的重视。笔者认为应当引进国外的独立董事制度,完善我国公司法人治理结构,使国有企业通过法人治理结构的运转,实现经营的高效益。

    一、独立董事制度可以弥补我国公司治理结构的缺陷。 

    独立董事亦称外部董事或非执行董事,是指具有完全独立意志,代表公司全体股东和公司整体利益的公司董事会成员。独立董事具有独立性,表现在:1、独立于大股东。2、独立于经营者。3、独立于公司的利益相关者。独立董事作为外部董事的这种特殊地位和作用,在董事会中能对内部董事起着监督制衡作用,对完善公司治理结构、监督和约束公司的决策者和经营者,制约大股东的操纵行为,最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键作用。 

    我国公司法存在的主要缺陷如下:1、对公司的决策失误,经营管理失控,缺乏有效监督。国有企业公司制改革后,由于股权结构不合理,董事会不可能有效监督和约束经理人,还可能形式“合谋”。不仅如此,经理人还通过董事会来操纵股东大会。于是整个公司意志就演化为董事会的意志,甚至演化为董事长个人的意志。这势必导致决策失误,经营管理失控,使健康有效的公司治理结构中的制衡机制不能发挥应有的作用。2、公司监事会的法定职能不能发挥应有的作用。监事会缺乏独立性,监事素质低下,监督能力弱;监事缺乏责任心,监督的动力不足;监事不能及时获取从事监督职能的相关信息,无法行使其职能等等。导致监事会监督职能极度弱化,甚至一些监事会形同虚设。3、公司治理结构缺乏对经营者的有效约束。一方面,公司内部约束与监督不力。在公司治理结构中,董事会和监事会没有对经营者形成有效的约束和监督。另一方面,股东的约束难以到位,股东诉讼没有将利益机制和股东挂钩,即没有明确股东有权要求赔偿,而只赋予股东有要求法院判令公司高层管理者停止违法行为的权利,导致股东诉讼积极性不高。 

    针对上述缺陷,设立独立董事,形成完善的监督、约束与制衡机制,可以有效弥补我国公司治理结构的缺陷。 

    二、独立董事的职权 

    独立董事职权的设置应避免与监事会的事权和职责重叠与冲突,应把监事会无法履行的监督“死角”作为其职责,同时考虑到其独立性所承担的特殊职责和其本身所具备的专长。独立董事的职责主要有以下几点:1、制衡控制股东滥用控制权,协助董事会维护所有股东利益是独立董事的首要职责。我国国有公司股权高度集中,“一股独大”现象突出,由于股份公司股东大会进行表决的一个基本原则是资本多数,国有公司事实上成为控制股东。控制股东通过以直接或间接向公司的董事会委托或选派董事,以便对公司的经营活动施加影响,控制公司的主要经营活动,通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制,以贯彻控制股东的经营战略等形式滥用其控制地位,严重侵犯本公司和中小股东的合法权益。所以独立董事的首要职责是对控制股东滥用控制权进行制衡,协助董事会维护所有股东利益,尤其是维护公司中小股东的权益。2、独立董事凭借其特有的专长和技能,为公司长远发展战略提出意见和建议。独立董事本身具有高素质,具有高度的责任感和事业心,良好的职业道德,坚持原则,顾全大局,善于处理和协调各种利益关系,同时应是某方面的专家,且具备经营战略家的素质。独立董事能为公司长远发展提供真知灼见。3、成立专门委员会,促使公司股东大会、董事会、监事会和经理等运行机构各司其职,实现有效制衡和良性互动。根据证监会和国家经贸委出台的《上市公司经理准则》的要求,在董事会下设审核委员会、提名委员会、报酬委员会、发展战略委员会等,在这些委员会中独立董事应占多数并担任负责人。通过这些常设机构或非常设机构来履行以下职能:提出经理人员的候选人;评价董事会、经理人员的业绩;提出董事和经理人员的报酬方案;对公司关联交易的公开、公平、公正性发表意见。这样就能避免董事会的有关职能实际上由经理人承担的问题,公司董事和独立董事的提名实际由公司控制者操纵的问题;公司经营实际由控制股东操纵等问题,使各机构间互相制衡,实现良性互动。4、独立董事在监督经营者方面发挥重要作用。独立董事可以独立聘请外部审计机构或咨询机构,聘请独立财务顾问,向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;检讨董事会和执行董事的表现,督促其恪尽职守。为了促使独立董事恪尽职守,必须建立健全独立董事的激励和约束机制,逐步建立物质激励机制和精神激励机制。精神激励主要是声誉激励,对成绩突出、素质高、道德良好的独立董事,可以通过独立董事协会确定为终身独立董事,发放资格证书,并对独立董事资格认定和推荐有决定权。在市场经济条件下,光靠“雷锋”精神发挥不了长久效益,还必须依靠物质激励的方法,这也是独立董事发挥作用的关键所在。对独立董事的物质报酬,近期可采取适度津贴加奖金的办法。 

    三、建立完善的独立董事责任与义务体系 

    我国公司法对董事民事责任的规定不够具体、详尽,缺乏可操作性,正如有的学者指出:缺乏可诉性的法律条文无异于一纸空文。因此有必要完善我国董事责任立法。笔者认为主要应从以下几方面进行完善。

    1、对空白较多和过于粗疏的公司董事责任进行补充和具体化,形成比较完善的董事义务与责任体系。我国公司法对董事的义务与责任体系的构架,较之美国等公司法制较为成熟的国家而言显得相当粗疏。具体表现为:①董事民事责任的规定不详、不准,有法律盲区让有些人钻了法律的空子。如《公司法》从很多方面规定了董事的义务,但除极少数条款外,并未规定一旦违背义务怎么追究。这样造成了公司董事在进行了损害公司利益的行为后,得不到应有的追究,而作为受害者的股东或其他利害相关者没有有效的法律救济手段。②欠缺董事注意义务及相应法律责任的规定。所以,完善我国公司法中董事义务与责任体系的构架是首要任务。 

    2、在完善我国董事责任体系的过程中,加强对于董事利益的法律保护,合理减轻独立董事的法律责任。我国公司法对董事利益的保护也是不充分的。仅规定董事对董事会决议表决时提出异议并记载于会议记录才可免责,应增加保护董事的法律规范,对于董事基于善意或轻微过失的责任给予一定程度的减轻,以实现给予董事责任与利益保护的相对平衡。一味加重董事的法律责任,其实际效果未必比给予董事适当的利益保护来的更好。在减轻董事责任的过程,按董事职权、薪酬的不同给予其不同程度的责任减轻。给予独立董事较之内部董事更大程度的减轻。这样有利于实现责、权、利的合理化。 

    3、建立股东派生诉讼制度,规范独立董事的行为。我国《公司法》第111条规定:股东大会董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的、股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。该条是公司法中唯一一条股东诉讼权规定,但该条规定过于狭窄,且影响了股东的诉讼积极性。因为这类诉讼未明确规定股东对董事会违法行为有权要求赔偿,未把利益机制与股东挂钩,即使法院判决董事会停止违法行为,但投资者的损失并未得到赔偿。有鉴于此,笔者认为应引入国外的股东派生诉讼制度,对因独立董事行为造成公司损害而公司又怠于行使诉权时,赋予股东代位行使公司诉权,直接提起诉讼。建立股东派生诉讼制度有利于提高独立董事为公司工作的责任心,避免独立董事的渎职行为,优化独立董事队伍。

 
 

 

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