在《检察日报》上刊登的一篇名为《扒窃不成殴打提醒者如何定性》的文章，笔者的观点与作者于书峰不同，现一抒己见，以供商讨。

    案情：2011年8月24日，刘某(系有多次劳教、判刑前科的盗窃惯犯)在某路公交车上，由一同伙掩护，用刀片割开乘客李某挎包(内有2000余元现金和手机等物品)，被另一女乘客路某发现，路某向李某挥了挥手，示意她往前走，然后小声告诉她有“小偷”。刘某扒窃不成，恼羞成怒，在公交车正常行驶的情况下，突然整个身子向路某扑过来，致路某右额撞到车后门玻璃上。刘某得意地说：“对不起，我不是故意的。”路某很气愤，提醒车上的乘客说：“大家注意点，车上有小偷。”刘某更加恼怒，狠狠地打了路某一耳光，然后双手抓住其头发，将路某的头往车门扶手上撞，边撞边说：“你说谁是小偷，你诬蔑我，你丢东西了吗？”后刘某被民警抓获。经法医鉴定，路某构成轻微伤。 

    分歧意见：对刘某行为如何定性，存在以下不同意见。 

    第一种意见认为，刘某构成盗窃罪。依照刑法修正案(八)的规定，刘某扒窃(未遂)行为已构成盗窃罪。其殴打路某只是对路某“管闲事”的一种报复行为，属于故意伤害的性质，但因未造成路某轻伤害以上的犯罪后果，刑法上无法单独评价，只能作为量刑情节考虑。 

    第二种意见认为，刘某构成盗窃罪和寻衅滋事罪。刘某扒窃行为构成盗窃罪，其盗窃未遂后，对妨碍其扒窃的路某大打出手，属于肆意殴打伤害他人，情节恶劣的扰乱公共秩序行为，构成寻衅滋事罪。

    原文作者同意第二种观点，理由是刘某在扒窃过程中，被乘客路某看到，理应“做贼心虚”逃之夭夭，却非但没有逃走，还对路某的“管闲事”恼羞成怒，在公共汽车这个公共场所对路某大打出手。虽然刘某殴打的对象路某是特定的，也事出有因，却属于无理殴打他人。其殴打路某的行为不能简单地认为是一个报复伤害的性质，而应认定为倚强凌弱，骄横凶狠，严重破坏公共秩序的行为。因而，刘某属于刑法第二百九十三条第(一)项规定的随意殴打他人，情节恶劣的行为，应构成寻衅滋事罪。

    笔者倾向第一种观点，首先刘某构成盗窃罪是没有争议的，刘某已经着手实施盗窃，因犯罪分子意志以外的原因而没有得逞，属于盗窃未遂。但是，对于刘某殴打提醒者路某的行为，笔者认为是一种故意伤害行为。由于路某的提醒，使得刘某的盗窃没有得逞，出于对路某的报复，在车正常行驶的情况下，扑向路某致使路某撞上玻璃门，之后的打耳光、抓头发、撞扶手。这一系列动作，表明刘某有伤害路某的故意。路某的受伤与刘某的行为具有因果关系。但是由于法医的鉴定结果为轻微伤，根据刑诉法15条第一款的规定，此伤害行为可以不追究刑事责任。但是可以作为一个量刑情节予以考虑，因为伤害行为是在公共场所进行的，造成的社会影响更大。

    综上，笔者认为此案件中，扒窃不成殴打提醒者的行为只能构成盗窃罪。