一、案情介绍

    原告吉安市建筑工程公司

    被告吉安市金威龙青原山度假酒店有限公司（以下简称金威龙公司）

    案由：建设工程施工合同纠纷

    原告吉安市建筑工程公司诉称，原、被告于二00二年二月一日签订一份建房协议，由原告全额垫资为被告建一栋高级员工宿舍，工程款为32万元，原告于同年五月将房屋交付被告使用，被告只给付18万元工程款，同时，原告为被告承建一蓄水池及其它零星工程，工程款计7万余元，被告亦未给付，二项合计被告共欠原告工程款21万余元，诉请法院判令被告给付该工程款及利息，案件受理费由被告负担。

    被告吉安市金威龙青原山度假酒店有限公司辩称，其未与原告签订建房协议，原告也未为被告建房。被告的三层高级员工宿舍系王华威所建，其与王华威签订的建房协议不符合法律规定，属无效合同，且王华威所建的高级员工宿舍系不合格工程，因此，应驳回原告的诉讼请求。

    原告吉安市建筑工程公司的项目经理王华威于二00二年二月一日与被告吉安市金威龙青原山度假酒店有限公司法人代表罗建华签订一份建房协议，约定由原告为被告建一栋三层高级员工宿舍，砖混结构，屋面为木结构屋架，木屋架及瓦由被告提供。工程采取一次包死的承包方式，总造价为32万元，由原告全额垫资，工程如期于同年三月三十日前交付使用后，被告应于同年五月二十日一次性付清全部工程款，原告凭白纸领条结帐即可，对协议中未涉及的工程量则以工程签证为准。该协议分别由王华威和罗建华签字，双方单位均未盖章，协议中指定的代表人分别为雷军科和吴家传，协议签订后，原告组织施工，该宿舍工程竣工后，于二00二年五月十日经被告代表吴家传验收为合格（总建筑面积为886m2），次日原告便将员工宿舍交付被告使用，比原约定时间推迟四十天，双方约定被告付款时间也推迟四十天，即二00二年七月八日一次性付清工程款32万元，增加的工程量则另行付款。为此王华威与罗建华于二00二年五月二十日签订一份付款协议书，但被告仍未按该协议时间付款，在原告催问下，被告给付原告工程款18万元，余款再未给付。同时，原告还为被告修建一个蓄水池、一堵挡土墙、平整土地及完成其他零星工作，双方代表对这些工程量进行了签证，但未对工程款决算。诉讼中，原告申请本院委托有关鉴定机构对签证工程的工程款作出确认，被告则申请本院委托有关鉴定机构对原告所建的员工宿舍的质量问题进行评估，本院委托吉安市房屋安全鉴定站对这二项事项进行了鉴定，该站于二00三年六月二十日出具了鉴定报告，报告结论为员工宿舍屋面、卫生间等地方渗漏为一般建筑通病，经维修完全能正常使用，房屋局部房门门扇三胶板材料不合格，应予更换。对签证工程量核定的工程款为68538.06元。该鉴定报告中的人工挖基础土方、片石砌基础、青砖基础、毛石砼基础、毛石台阶、水泥砂浆粉踏步、第三层封沿板吊顶针木龙骨、第三层仰钉扣板、楼梯间下粉水泥砂浆、大卫生间底层砼地面等项目属员工宿舍工程，不属签证项目。该报告中的素砼水池底板、拦水坝毛石砼、拦水坝砼散水、毛石砼引水槽属蓄水池工程，双方均认可原告所建蓄水池不能贮水，不能发挥蓄水池的作用。因被告没有办理员工宿舍的报建手续和施工许可证，故原告在房屋竣工后也未取得质检部门验收合格证书。另查明，目前私人建房的市场行情为每平方米造价二百六十元至三百元。

    二、法院裁判：

    本案中原、被告签定的建房协议虽然均未盖单位公章，但原告提供的王华威的授权委托书及被告付款的进帐单证明王华威系职务行为，原告作为本案主体符合法律规定，应予支持。但原、被告签订建房协议后，被告没有为员工宿舍办理报建手续，亦未取得施工许可证，违反了建筑法的相关规定，该协议属无效合同，因合同无效导致原告承建被告员工宿舍造成了损失。在此合同中，被告没有办理合法手续是导致合同无效的原因，被告应赔偿原告百分之九十的损失，原告明知该员工宿舍没有办理合法手续仍参与承建，对合同无效的后果承担百分之十的责任。确定原告承建房屋的实际损失，应按一般市场行情计算。因该员工宿舍属私人建房性质，按每平方米280元标准计算原告承建该宿舍的成本损失较妥，这样，原告建员工宿舍的总损失为248080元。鉴定报告中不应属签证项目的工程款应予扣除。同时，因蓄水池不能贮水，鉴定报告中的蓄水池项目工程款也应扣除，这样，签证工程的实际总造价为34723.3元，该数额即为原告签证项目工程的全部损失，签证项目附属于员工宿舍，原、被告对损失的承担份额也应比照员工宿舍划分损失的比例。二项损失额相加共为282803.2元，其中被告应承担全部损失的百分之九十，即为254522.88元，扣除被告已付款项180000元，被告尚应赔偿原告损失74522.88元。因该房屋属非法建筑，被告应当自行承担所建房屋的质量问题。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

    （一）、原告吉安市建筑工程公司与被告吉安市金威龙青原山度假酒店有限公司签订的建房协议无效；

    （二）、被告吉安市金威龙青原山度假酒店有限公司赔偿原告吉安市建筑工程公司员工宿舍工程和签证工程工程款损失七万四千五百二十二元八角八分，限判决生效后十日内付清，原告其余损失由其自理；

    （三）、院委托鉴定部门鉴定评估费一千八百元，由原告承担一百八十元，被告承担一千六百二十元。

    （四）、驳回原告吉安市建筑工程公司其他诉讼请求。

    案件受理费五千七百元，由原告负担三千七百元，被告负担二千元。

    三、评析：

    合同是当事人的合意，即二个或二个以上当事人依法达成的、具有法律拘束力的意思表示一致的协议，根据合同法一般理论，合同成立一般要件有以下三点：（一）、当事人有订约能力，这通常涉及到当事人的民事行为能力、代理授权或对合同标的的合法处分权等事项。（二）、当事人达成合意即当事人通过对要约的承诺或其他能充分表明其合意的行为诸如拍卖、投标等事项而达成意思表示一致。（三）、合同的内容与形式合法，不违背社会公益。建设工程合同与一般合同相比，除要具备一般合同的三个要件外，还具有以下几个特点： (一)对合同主体资格有特别要求。 建设工程、建设项目的质量好坏，直接关系到国家和地方的经济发展与社会发展，关系到人民群众生命财产安全，影响是长期的、巨大的，所以，国家有关部门加强了建设合同主体的管理，对建设工程的主体资格进行了严格规定，只有取得有关资质等级的才能参与建设工程招标和投标。最高人民法院于2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定了建设工程合同的五种无效合同的情况，其中有三种是主体不合法而导致无效，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，可见，国家对建设工程合同主体要求之严。(二)合同的履行具有合作性。建设工程合同的履行，需要合同当事人双方较长时期的通力合作，合同的履行不仅要求承包方完成一定的工作量，还要求双方当事人在完成该工作时密切配合，共同努力，确保整个合同义务得以全面完成。(三)合同标的具有特定性。 建设工程合同的标的是建设工程，所谓建设工程是以资金、材料、设备为条件，以科学技术为手段，通过脑力劳动和体力劳动，建设各种工厂、矿山、道路、住宅、公用设施等，形成扩大再生产的能力和改进人民物质文化生活的建设工作。所以说，合同标的具有特定性。 (四)国家对建设工程合同施行严格管理。 国家通过审批程序加强监督建设工程合同的签订，在合同的履行过程中，通过建设单位的主管部门来监督工程项目的竣工、验收，并通过一整套的管理、制约手段对建设工程合同施行严格管理。

    本案中，原告作为建设方，在确定了要建高级员工宿舍后，就应当向建设管理部门办理报建手续、建设工程规划用地许可证、建设工程建设用地许可证等法定手续（50万元以下工程不需办理招投标手续），但原告这些手续均未办理，施工许可证也未能办到，原告的这些行为直接违反了建筑法的强制性规定，我国建筑法第八条第一款规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）、已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）、在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）、需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）、已经确定建筑施工企业；（五）、有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）、有保证工程质量和安全的具体措施；（七）、建设资金已经落实；（八）、法律、行政法规规定的其他条件。”同时我国合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，本案原、被告所签订的建设工程合同因作为合同标的的建设工程没有办理相关法律手续，违反建筑法的强制性规定应确认为无效合同。民法理论认为，合同标的是指民事法律关系主体所设定权利义务的载体，也即权利义务所共同指向的对象, 它是合同内容的重要组成部分，以客观上或法律上不可能实现的事项做为合同的内容，在理论上称为标的的不能，按标的不能的原因可分为事实不能和法律不能，前者如以不存在物为给付内容的合同，后者如以国家禁止物为给付内容的合同，本案中以没有办理法律手续的建设工程为合同标的也属于法律不能的情况。传统观点认为法律不能导致合同的无效，但随着合同法理论的发展，意思自治的原则在合同领域越来越受到重视，从民法通则的违反法律无效到合同法的违反法律、行政法规的强制性规定无效，再到现在的违反强制性规定中的效力性规范无效，无效合同的领域不断缩小，有效合同的领域不断扩大，正是基于此，《解释》中没有将未取得建设工程施工许可证认定为无效，理由是建设工程施工许可证是建设行政主管部门对房地产开发商或者发包人可以进行工程建设的一种审查，主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件，包括建设用地的合法性等方面，这是行政主管部门为保证所建工程的合法性对建设单位进行工程建设资格的一种审查，就其性质来讲，属于行政管理范围，如果违背此项规定，行政机关可以对其作出相关的行政处理，建设工程施工许可证的办理属于管理性规范，不是效力性规范，因此本案中的情况按照该解释的规定不能认定为无效合同。